Ook in hoger beroep geen handhaving ACM tegen Twence-inbesteding
Net als de rechtbank Rotterdam concludeert het College van Beroep voor het bedrijfsleven dat de ACM geen onderzoek hoeft te doen naar een inbesteding van afvalverwerking bij Twence. Als er al sprake is van een overtreding, is het aan de Europese Commissie en niet de ACM om te handhaven.
De Autoriteit Consument en Markt (ACM) mocht op basis van het eigen prioriteringsbeleid besluiten geen nader onderzoek te doen naar de inbesteding van afvalverwerking bij Twence door de aandeelhoudende gemeenten Berkelland, Borne, Dinkelland, Enschede, Haaksbergen, Hellendoorn, Hengelo, Hof van Twente, Losser, Rijssen-Holten, Tubbergen en Wierden. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft dat gisteren (26 mei) bevestigd in een uitspraak op hoger beroep. Als uit zo'n nader onderzoek al zou blijken dat er sprake is van bevoordeling door de gemeenten, én dat die bevoordeling neerkomt op verboden staatssteun, zouden de Europese staatssteunregels van toepassing zijn en niet de Wet Markt en Overheid. Dat betekent dat de ACM niet zelf zou kunnen handhaven, dat zou aan de Europese Commissie zijn. Een onderzoek door de ACM heeft daarom geen zin.
Afvalverwerker AVR diende in 2022 een handhavingsverzoek in bij de ACM. Volgens AVR overtreden de Twence-gemeenten het bevoordelingsverbod uit de Mededingingswet, omdat ze in strijd met de aanbestedingsregels een langdurige afvalverwerkingsovereenkomst hebben gesloten met Twence en daar tarieven betalen die niet marktconform zijn (want te hoog). Maar de ACM wees het handhavingsverzoek af, waarop AVR naar de rechter stapte. De rechtbank Rotterdam gaf de ACM echter ook gelijk. AVR legde zich ook niet neer bij die beslissing, en vandaar dat het College van Beroep zich nu over de zaak heeft uitgesproken.
Niet doelmatig en niet doeltreffend
De ACM constateerde in haar aanvankelijke afwijzing al dat een groot deel van het handhavingsverzoek van AVR zich richt op de aanbestedingsregels, waarop de autoriteit geen toezicht houdt. Alleen als er sprake is van een overtreding van de Wet Markt en Overheid is de ACM de aangewezen autoriteit, maar de ACM vond het niet aannemelijk dat het onderzoek dat zou uitwijzen. En ook als er sprake zou zijn van bevoordeling van Twence door de aandeelhoudende gemeenten, is de maatschappelijke schade daarvan volgens ACM beperkt. De autoriteit gaf daarom liever prioriteit aan andere zaken, mede omdat een onderzoek naar de Twence-inbesteding schaarse, specialistische kennis en capaciteit vereist. Een nader onderzoek zou "niet doelmatig en niet doeltreffend" zijn.
Het College bevestigt in de eerste plaats dat de ACM het handhavingsverzoek mocht afwijzen op basis van haar prioriteringsbeleid. Daarnaast gaat het nader in op de beroepsgronden die AVR aanvoert. Zo stelt AVR dat de ACM is uitgegaan van onjuiste hoeveelheden afval. Maar omdat AVR dit niet verder onderbouwt met concrete cijfers of berekeningen, gaat het college daar niet in mee. Dit is relevant omdat dit een extra onderbouwing is van het standpunt van de ACM dat, als er sprake is van een overtreding, het gaat om staatssteunregels waarvoor de Europese Commissie het bevoegd gezag is, en niet de ACM. Als er sprake is van niet-marktconforme tarieven, zal de zogenoemde de-minimisdrempel voor staatssteun namelijk snel overschreden worden. En dan is Brussel aan zet, en niet de ACM. AVR vindt schijnbaar dat de hoeveelheden afval dermate laag zijn, dat deze drempel niet overschreden wordt, maar zonder verder bewijs slaagt deze beroepsgrond dus niet. Ook stelt AVR dat schending van de aanbestedingsregels automatisch bevoordeling oplevert in de zin van de Mededingingswet. Maar het College wijst erop dat voor bevoordeling moet worden voldaan aan drie criteria, en het is geenzins zeker dat daarvan hier sprake is.
Reactie AVR
AVR geeft in een reactie tegenover AfvalOnline aan met interesse kennis te hebben genomen van de uitspraak. "De vraag die voorlag was of de ACM de juiste keuze heeft gemaakt om op basis van haar prioriteringsbeleid te besluiten de vraag van AVR wel of niet in behandeling te nemen. Nu blijkt dat ACM hiermee juist heeft gehandeld." Mogelijk krijgt de uitspraak nog wel een Europees staartje. In de uitspraak leest AVR ook dat de Europese Commissie een meer geëigende instantie zou zijn voor een vervolg. "We zullen de uitspraak van vandaag zorgvuldig bestuderen en daarna bepalen of en welke vervolgstap we gaan zetten."
