Grote gevolgen: Europese rechters leggen inbesteden aan banden

Het Hof van Justitie van de EU heeft verduidelijkt wanneer overheden een opdracht zonder aanbesteding mogen gunnen aan een overheidsbedrijf waarin ze ook participeert. Als dat overheidsbedrijf de moedermaatschappij is van een groep van bedrijven, dan moet bij het zogenoemde 80 procent activiteitencriterium (gemeten via omzet) óók de omzet van de groepsdochters worden meegeteld, bij voorkeur op basis van geconsolideerde omzet. Dat 80 procent van de omzet uit activiteiten moet komen die afkomstig zijn van de inbestedende diensten was al vastgesteld in de Europese aanbestedingsrichtlijn. Anders gezegd: de ruimte voor commerciële activiteiten is maximaal 20 procent van de omzet. Maar van welke omzet? Alleen die van de moedermaatschappij of die van de dochters en de moeder samen? Dat laatste is het geval volgens de Europese rechters, die daarmee het advies van de Advocaat-Generaal volgen. En dat heeft grote gevolgen, omdat tot nu toe veelal bij inbestedingen alleen naar het bedrijf werd gekeken waarin de overheden participeerden.

Waar ging de zaak over?

De zaak draait om contracten voor verwerking van restafval van de BAR-gemeenten (Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk). BAR werd in 2015 door de gemeenten opgericht om het afvalbeheer te organiseren. Tot en met 2019 had iedere gemeente apart een overeenkomst voor de verwerking van afval, ook met AVR. Maar de gemeenten besloten daarna deel te nemen in Irado, en die te laten zorgen voor het inzamelen en verwerken van het restafval. Irado had het verwerken van het restafval al via een inbesteding ondergebracht bij Afvalsturing Friesland, onderdeel van Omrin. Dus sloot Irado een vergelijkbare overeenkomst voor het afval van de BAR-gemeenten en die werden op 31 december 2019 aandeelhouder van Irado. 

AVR had het nakijken, maar legde zich er niet bij neer. AVR stapte naar de rechter en stelde dat niet aan de voorwaarden was voldaan om deze opdrachten 'in house' of 'quasi inbesteed' te mogen gunnen. Van de rechtbank Den Haag kreeg ze echter geen gelijk toen ze eiste dat de inbesteding van de opdracht ongeldig moest worden verklaard. In hoger beroep twijfelde het gerechtshof van Den Haag echter over hoe dat 80 procent criterium nu precies moet worden uitgelegd. Omrin staat op het standpunt dat alleen de omzet van Afvalsturing Friesland zelf moet worden bekeken. Dan wordt aan de 80/20-regel voldaan. AVR vindt dat ook de omzet van de dochterbedrijven moet meetellen, waaronder ook de stortplaats van Afvalsturing Friesland. Daarmee komen de commerciële activiteiten wel boven de 20 procent uit. Over hoe je een richtlijn moet interpreteren kan alleen het Hof van Justitie duidelijkheid geven, en dus werden zogenoemde prejudiciële vragen gesteld om die duidelijkheid te krijgen.

Waarom is het 80 procent criterium belangrijk?

De Europese aanbestedingsrichtlijn kent een uitzondering voor opdrachten binnen de publieke sector: overheden mogen onder voorwaarden een opdracht direct gunnen aan een door hen gecontroleerde rechtspersoon. Daar zijn verschillende voorwaarden voor. Een daarvan is dus dat meer dan 80 procent van de activiteiten van die entiteit plaatsvindt voor de controlerende overheden of door andere entiteiten die door die overheden worden bestuurd. Belangrijk, zo zegt het Hof, is dat het gaat om activiteiten. Als dit gemeten wordt aan de omzet, dan geldt de gemiddelde totale omzet over de drie jaren vóór gunning.

De kernvraag is: tel je alleen de 'moeder' mee of ook de groep? Het Hof stelt vast dat Afvalsturing Friesland de moedermaatschappij is van een groep met dochterondernemingen, waarvan sommige activiteiten (deels) buiten de publieke taakuitvoering vallen. Afvalsturing Friesland stelt bovendien een geconsolideerde jaarrekening op, waarin dochters zijn meegenomen voor de financiële rapportage,

Het oordeel van het EU-Hof

Het Hof is in haar uitspraak heel helder: als de 'in house'-inbesteding plaatsvindt bij een rechtspersoon die moeder is van een groep, en je gebruikt omzet als maatstaf voor het 80 procent-criterium, dan moet je óók de omzet van de andere groepsentiteiten meenemen. Temeer als ook als de moeder ook op grond van de jaarrekeningregels een geconsolideerde omzet opstelt. Tot die beslissing komt ze omdat de 80 procent-toets gaat over de activiteiten, en activiteiten kunnen ook via groepsvennootschappen worden verricht; omzet hoeft dus niet beperkt te blijven tot uitsluitend de moeder. Bovendien, zo is de redenering in de uitspraak, de uitzonderingsregeling is bedoeld om concurrentieverstoring te voorkomen. Als een of meer dochterbedrijven actief zijn op de markt, kan een directe gunning zonder aanbesteding een oneerlijk voordeel opleveren. Bovendien wil het Hof voorkomen dat de 80 procent-eis kan worden omzeild door marktactiviteiten 'weg te zetten' in dochterbedrijven, terwijl de moeder ogenschijnlijk vooral voor de overheid werkt.

Het Gerechtshof Den Haag had nog een tweede vraag gesteld. Die ging over de omzet van derden die afval storten op de door Omrin geëxploiteerde stortplaats. Maar omdat het Hof de eerste vraag al beslissend beantwoordde, vond het dat beantwoording van die tweede vraag niet meer nodig was.

Geen 'overgangsregeling'

Belangrijke toevoeging aan de uitspraak is het antwoord op een vraag van Omrin. Tijdens de zitting had Omrin gevraagd dat als het Hof tot deze conclusie zou komen, dat ze de werking in de tijd zou beperken. Concreet: de gunning zou niet vanaf het moment van gunning ongeldig zijn, maar vanaf het moment van de uitspraak. Het Hof wees dat af omdat dat alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan en Omrin had niet concreet onderbouwd waarom in dit geval die uitzonderlijke situatie aanwezig is.

Wat betekent dit

Dit arrest gaat niet alleen over afval. Het is relevant voor alle sectoren waarin gemeenten, provincies of andere publieke lichamen werken met (regionale) uitvoeringsorganisaties die óók commerciële nevenactiviteiten hebben, direct of via dochters. Kees van de Water, jurist en eigenaar van KW Legal die al eerder voorspelde dat de uitspraak van de rechtbank niet stand zou houden, wijst in zijn blog op de verstrekkende gevolgen. Niet alleen overheidsbedrijven als NV of BV krijgen hiermee te maken. De uitspraak spreekt over 'entiteiten' en daar vallen ook gemeenschappelijke regelingen (GR's) onder die de publieke taak uitvoeren en een bedrijf die de private markt bedient, maar die gezamenlijk wel een groep vormen.

Overigens: het EU-Hof beslist hier niet of de BAR-constructie in Nederland wel of niet door de beugel kan. Het Hof geeft de uitleg van EU-recht; het is nu aan het Gerechtshof Den Haag om met die uitleg te beoordelen of in deze concrete situatie aan de voorwaarden is voldaan.